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裁判要旨
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人（俗称包工头），该自然人从事承包业务时因工伤亡的 ， 或在下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害的，不属于工伤 。
案情
金华宇公司将其承建的工程发包给王德华施工 。王德华与陆林娣之夫朱俊山签订了一份《工程施工合同》，合同约定将工程中的外墙粉刷工程分包给朱俊山施工 。合同签订后，朱俊山聘用他人进行施工 。朱俊山驾驶二轮摩托车下班途中与重型平板货车相撞，朱俊山经抢救无效死亡 。交警认定朱俊山负此事故次要责任 。陆林娣申请工伤认定，东台市人社局作出《不予认定工伤决定书》 。陆林娣不服，遂提起本案诉讼 。
裁判
江苏省东台市人民法院经审理认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中 ， 受到非本人主要责任的交通事故伤害的 ， 应当认定为工伤 。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任 。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤规定》）第三条第一款第（四）项规定 ， 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的 ， 用工单位为承担工伤保险责任的单位 。
本案中 ， 金华宇公司将其承建工程承包给王德华负责施工，王德华又将该工程的外墙粉刷工程分包给朱俊山，朱俊山聘用他人进行施工 。朱俊山既不是金华宇公司的职工，也不是涉案工程分包人聘用的职工，故朱俊山受到交通事故死亡，不符合上述规定应当认定为工伤或由具备用工主体资格的金华宇公司承担工伤保险责任之情形，亦不符合《工伤保险条例》第十四条其他项所规定的应予认定为工伤以及该条例第十五条所规定的视同工伤之情形 。东台市人社局作出《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法规正确 。遂判决驳回原告陆林娣的诉讼请求 。
原告不服，提起上诉 。江苏省盐城市中级人民法院审理后判决驳回上诉 ， 维持原判 。
评析
本案的争议焦点是朱俊山在下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害是否属于工伤 。
1 。从劳动关系角度分析
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 ， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 。本案中，金华宇公司将案涉工程分包给王德华，王德华又将工程中的外墙粉刷工程分包给朱俊山，朱俊山雇佣多名工人实际施工，朱俊山的收入是按19.5元/平方米计算工程款，朱俊山自行确定标准支付其雇佣的工人的工资 。故朱俊山与王德华或金华宇公司明显不存在劳动关系 。
2 。从身份关系角度分析
《工伤规定》第三条第一款第（四）项规定 ， 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人 ， 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位 。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任 。本案中，朱俊山虽然也从事实际劳动，但不能否认其是外墙粉刷工程承包人的身份，且其主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是外墙粉刷工程的剩余价值，故朱俊山本质上应认定为承包人，其在下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害 ， 不属于上述司法解释和规范性文件规定的情形，故不能认定为工伤 。
3 。从逻辑关系角度分析
【包工头下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害不属工伤】《工伤规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿 。”上述规定的本意是最大化保护职工权益，防止承包人原因 ， 导致工伤职工不能及时充分获得救助，规定先由用人单位承担工伤保险责任，再由用人单位依法向承包人追偿，这并未额外增加用人单位负担，其实是用人单位对违法转包承担的不利法律后果，这是符合逻辑的 。本案中，朱俊山是承包人 ， 如果朱俊山可以认定为工伤，那么依据上述规定，由金华宇公司先行承担工伤保险责任，但随后金华宇公司又向朱俊山追偿 ， 形成了逻辑上的悖论 。由此可见，从逻辑关系上看，包工头从事承包业务时因工伤亡的 ， 或在下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害的，也不宜认定为工伤 。
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