（六）黑白合同问题
第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同 。黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多 。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的 。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标 。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目 。如果不招投标就不发开工许可证 。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的 。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的 。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同 。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同 。所以政府的力度越大，这种情况越多 。
下面再介绍一下黑合同的含义 。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同 。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项 。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工 。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施 。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元 。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂 。
（七）鉴定问题
第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的 。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关 。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的 。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权 。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文 。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围 。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障 。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的 。鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范 。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格 。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效 。第二是送检的材料 。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定 。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持 。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑 。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍 。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种 。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明 。第五是一级法院不能搞两次鉴定 。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗 。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理 。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定 。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正 。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说 。
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